HR Today | 04/2005 | Text: Georg Staub

Personenfreizügigkeit auf Kosten des Personalverleihs

Am 1. Mai 2004 wuchs die EU der «alten» fünfzehn Länder um zehn neue Länder an. Das von der Schweiz mit der EU 15 beschlossene Vertragswerk (Bilaterale I) musste auf die EU 25 erweitert werden. Diese Erweiterung gab den Ängsten um Arbeitsplätze und Löhne in der Schweiz neuen Auftrieb.

Bereits mit den Bilateralen I hat die Schweiz zur Vermeidung von unerwünschten Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt und insbesondere auf die Löhne ein Massnahmenpaket verabschiedet, das nach der ersten Phase des Übergangs zur vollen Personenfreizügigkeit gelten sollte (flankierende Massnahmen).
Die Erweiterung der EU um zehn Länder gab den Ängsten um Arbeitsplätze und Löhne in der Schweiz neuen Auftrieb. Die Linke und die Gewerkschaften forderten den Bund mit wüstem Säbelrasseln auf, bei den flankierenden Massnahmen nachzubessern, widrigenfalls das Referendum zu ergreifen. Bundespräsident Joseph Deiss setzte darauf eine Sonderkommission der Sozialpartner ein und unterbreitete dem Parlament im Wesentlichen die Schlussfolgerungen aus diesen Arbeiten als zusätzliche flankierende Massnahmen. Die Auslegeordnung ergab rasch, dass der kleinste gemeinsame Nenner im Folgenden bestand:
• mit polizeilichen Kompetenzen ausgestattete Kontrolleure zu 50 Prozent auf Bundeskosten den Arbeitsmarkt kontrollieren zu lassen und Verstösse mit erhöhten Sanktionen zu belegen.
• die Allgemeinverbindlicherklärung (ave) von Gesamtarbeitsverträgen unter Verzicht auf das Arbeitgeberquorum neu mit 50 Prozent der beteiligten Arbeitnehmer (bisher 30 Prozent) zu ermöglichen.
• mit zusätzlichen Vorschriften im Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG) die Temporärbranche zu disziplinieren.

Im Vorfeld der Diskussion wurde systematisch und unter medialer Verbreitung von Halb- und Unwahrheiten unsere Branche schlecht gemacht. Das seco erstellte unter Konsultation der Gewerkschaften und des Baumeisterverbands, aber ohne Einbezug des vpds einen äusserst einseitigen Bericht mit entsprechenden Anträgen ans Parlament. Das gleiche seco ist aber auch Kontrollbehörde unserer Branche. Wenn so viel im Argen liegen soll, fragt man sich, warum es denn seit der Revision des AVG vor 15 Jahren zu keinem einzigen rechtskräftigen Entzug einer Bewilligung gekommen ist. Die Anträge des seco wurden trotz grossen Bemühungen des Verbandes um Korrekturen in letzter Minute vom Parlament diskussionslos angenommen. Was bleibt, ist eine neue, für die Verleiher und ihre Kunden einschneidende Gesetzesänderung und der schale Eindruck, dass sich das Parlament zur «Rettung» des Personenfreizügigkeitsabkommens auf ein «Bauernopfer» geeinigt hat – und es im Personalverleih gefunden hat. Die materiellen Änderungen sind folgende:
Der alte Artikel 20 AVG:
«1 Untersteht ein Einsatzbetrieb einem allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag, so muss der Verleiher gegenüber dem Arbeitnehmer die Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages einhalten.» wurde auf Antrag des Freisinnigen H.R. Gysin und nach Schärfung durch das seco wie folgt geändert:
«1 Untersteht ein Einsatzbetrieb einem allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag, so muss der Verleiher gegenüber dem Arbeitnehmer die Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages einhalten. Sieht ein allgemein verbindlich erklärter Gesamtarbeitsvertrag einen obligatorischen Beitrag an Weiterbildungs- und Vollzugskosten vor, so gelten die entsprechenden Bestimmungen auch für den Verleiher, wobei die Beiträge anteilsmässig nach Massgabe der Dauer des Einsatzes zu leisten sind. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten.
2 Das im allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag zur Kontrolle vorgesehene paritätische Organ ist zur Kontrolle des Verleihers berechtigt. Bei nicht geringfügigen Verstössen muss es dem kantonalen Arbeitsamt Meldung erstatten und kann dem fehlbaren Verleiher:
a. nach Massgabe des Gesamtarbeitsvertrages eine Konventionalstrafe auferlegen;
b. die Kontrollkosten ganz oder teilweise auferlegen.
3 Untersteht ein Einsatzbetrieb einem allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag, der den flexiblen Altersrücktritt regelt, so muss der Verleiher gegenüber dem Arbeitnehmer diese Regelung ebenfalls einhalten. Der Bundesrat kann Vorschriften darüber erlassen, ab welcher Mindestanstellungsdauer der Arbeitnehmer einer solchen Regelung zu unterstellen ist.»

Grundsätzlich bedeutet das für die Temporärbranche, dass sie praktisch allen Pflichten der Vertragspartner von allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen unterworfen wird, ohne jedes Recht zu erhalten. Im Weiteren bedeutet es, dass private Organisationen ohne ordentliches Gerichtsverfahren Bussen in der Höhe des in den allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen vorgesehenen Normrahmens gegen Temporärfirmen, die sich vertragswidrig verhalten haben, aussprechen können.
Die Vollzugs- und Weiterbildungskosten der ave GAV, die der Temporärbranche auferlegt werden, sind im Fall Bauhauptgewerbe nichts anderes als Beiträge an die vertragsschliessenden Branchenverbände und Gewerkschaften. Diese sind in ihrer Verwendung für Nichtmitglieder völlig intransparent. Zudem hat die Temporärbranche neu die FAR-Bestimmungen (zum flexiblen Altersrücktritt) eines ave GAV einzuhalten. Angedacht ist, dass die Temporärbüros und ihre temporären Mitarbeitenden im Bauhauptgewerbe allein den FAR des Bauhauptgewerbes mit jährlich 30 Millionen Franken finanzieren, ohne dass ein temporärer Mitarbeitender je Anspruch auf eine Leistung hat.
All diese Folgen der Gesetzesänderung sind grundsätzlich verfassungswidrig. Das wusste das seco schon bei der Vorbereitung, denn der vpds hat zwei Universitätsdozenten gebeten, Gutachten zu verfassen, die dem Amt rechtzeitig zur Kenntnis gebracht wurden.
Jetzt, wo der Bundesbeschluss vorliegt und die Gesetzesänderungen ohne erfolgreiches Referendum gegen die Personenfreizügigkeit zweifellos so in Kraft gesetzt werden, können sie mangels verfassungsrechtlicher Überprüfbarkeit durch die schweizerische Justiz nicht mehr korrigiert werden. Die Novellierung des Artikels 20 AVG wird so zu einer Schicksalsfrage für die Temporärbranche. Das umso mehr, als in einer Kompetenzdelegation die konkrete Umsetzung dem Bundesrat übertragen wird. Allerdings steht das nur auf dem Papier. Die eigentlich konkretisierende Behörde ist das seco.
Terminlich sieht es so aus, dass noch im Frühjahr die Konkretisierung des Artikels 20 AVG erfolgen soll, damit – für den Fall der Ablehnung des Referendums gegen die Personenfreizügigkeit im September 2005 – Artikel 20 AVG neu auf den 1. Januar 2006 in Kraft gesetzt werden kann. Lichtblick in der Situation ist die Tatsache, dass uns der Bundesrat versprochen hat, dass wir zumindest bei der Ausarbeitung der Verordnung mitreden können.

Europäische Bürger können seit dem 1. Juni 2004 mit jedem schweizerischen Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag unterzeichnen. Überprüft wird noch das Vorhandensein eines Kontingents. Das kann höchstens bei einer überjährigen Bewilligung einmal zu einem Problem führen, von den erneuerbaren unterjährigen Bewilligungen hat es auf jeden Fall genügend.
Nun hat aber das seco/imes (das heutige Bundesamt für Migration) am 19. Juli 2004 eine Weisung an die Kantone erlassen, wonach Europäer von Temporärbetrieben, die über keine eidgenössische Bewilligung verfügen, nicht angestellt werden können. Zunächst haben sich die Kantone nicht an diese Weisung gehalten – teilweise halten sie sich heute noch nicht daran. Und der vpds sah mangels eines konkreten Falls keine Veranlassung, ein formelles Verfahren zu eröffnen, wies aber die Verwaltung und die Kantone anlässlich des Treffens des Verbandes der kantonalen und städtischen Arbeitsämter auf die Unvereinbarkeit mit dem Personenfreizügigkeitsabkommen hin.
Nach Vorliegen der ersten auf diese Weisung gestützten Nichtigkeitserklärung eines Arbeitsvertrages durch einen Kanton deponierte der vpds eine Verbandsbeschwerde beim seco und beim imes. Verschiedene Temporärmitarbeiter aus der EU, die mit kantonal bewilligten Temporärfirmen gutgläubig Verträge abschlossen und teilweise hohe Beträge in die Migration investierten, wurden gestützt auf diese Weisung sogar verhaftet, und die Bewilligungsbehörde erklärt ihren Arbeitsvertrag für nichtig.
Extrem stossend an diesem Vorgehen ist die Tatsache, dass durch diese ausschliesslich wirtschaftspolitisch motivierte Massnahme für nicht einmal 0,1 Promille der Arbeitgeber ein Sonderrecht gilt. Dass sich die Behörde bei ihrer Begründung der Massnahme hinreissen lässt, diesen hundert Betrieben vorzuwerfen, sie würden systematisch Lohndumping betreiben, ohne allerdings auch nur einen einzigen Beweis zu liefern, spricht Bände. Betriebe, die seit Jahren für BVO-Ausländer anstandslos Bewilligungen erhielten, müssen nun zuerst um eine eidgenössische Verleihbewilligung nachsuchen, das heisst, einen administrativen Hürdenlauf einleiten, ihre Kaution erhöhen und Gebühren entrichten.

Der vpds hat diese Unverhältnismässigkeit gerügt und auf eidgenössischer Ebene interveniert, wo er erstinstanzlich den Kürzeren zog. Ebenfalls hängig sind einige Verfahren auf kantonaler Ebene. Deren Behandlung kann sich allerdings hinziehen. Als Pragmatiker muss ich allen Verleihern mit einer kantonalen Bewilligung raten, sich um eine eidgenössische Bewilligung zu bemühen!
Juristisch bleiben wir allerdings dran. Es geht nämlich um die ganz simple Frage, ob jede juristische Schandtat gegenüber unseren ausländischen Mitarbeitenden, wenn wirtschaftspolitisch motiviert, auch zu akzeptieren ist.
Die von den betroffenen Mitarbeitenden angestrengten Verfahren – für sie hat die Schweiz gemäss Personenfreizügigkeitsabkommen ein einfaches, schnelles Verfahren bereitzustellen – können allerdings ohne offensichtliche Willkür nicht einfach abgeblockt werden. Hier stehen auch internationale Rechtsmittel zur Verfügung. Die Verwaltungsabteilungen zunächst der
Kantone und dann auch des Bundes werden sich sehr wohl überlegen müssen, ob sie das Risiko eingehen wollen, von einem europäischen Gerichtshof ins Recht gewiesen zu werden. Dass mit dem Personenfreizügigkeitsabkommen durch die Behörden recht freizügig umgegangen wird, zeigt auch die Praxis des Migrationsamtes Zürich. So verlangt diese Behörde trotz eindeutig anders lautendem Verordnungstext für Grenzgänger weiterhin die Vorlage eines Arbeitsvertrags, wenn es um die Erteilung einer Arbeitsbewilligung geht. Als Verband der Personaldienstleister sind wir da zum Handeln verpflichtet. Wir verlieren sonst jede Glaubwürdigkeit bei unseren Kandidatinnen und Kandidaten. Wir bleiben dran.